公司代缴社保，员工能以未依法参保主张经济补偿吗？

案号：（2016）沪02民终10102号

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基本事实：

聂某于2002年8月6日进入甲公司工作，工作地点位于常州市钟楼区，从事管理工作。聂某于2013年12月10日与甲公司签订了一份无固定期限的《劳动合同》，该《劳动合同》约定：聂某的基本工资不低于常州市最低工资标准，甲公司按有关规定为聂某缴纳社会保险费；当甲公司未依法为聂某缴纳社会保险的，聂某可以随时解除合同，并可要求甲公司按照国家和常州市的相关规定支付经济补偿金。聂某在职期间，甲公司通过银行转账的方式向其支付劳动报酬；聂某当月工资，甲公司于下月发放。聂某在甲公司实际工作至2016年6月3日。

嗣后，聂某发现自2015年5月起其社会保险费的缴费单位为常州乙公司，便于2016年6月5日向甲公司邮寄了一份函件，内容为“因为和公司存在劳动争议，本人已向劳动仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，在仲裁结果没有出来之前，本人暂时不到公司上班。”甲公司收到了该函件。

2016年6月6日，甲公司通过EMS向聂某邮寄了一份通知函，内容为：“你于2016年5月30日口头提出辞职，至今未办理任何书面离职手续及工作交接手续，所以你仍然是公司员工，同时公司对你目前的辞职方式不予同意，请你于2016年6月6日正常到公司工作，否则公司将按照相关规定及法规处理”。聂某收到该通知函。

当日，聂某再次向甲公司邮寄了一份函件，内容为：“短信已收悉，现就短信内容做回复，本人并未向公司提出辞职，而是因为公司并未依法为本人缴纳社会保险，本人为维护自身的合法权益，现与公司解除劳动关系，并要求公司承担相应的法律责任……”甲公司于2016年6月7日收悉该函件。

2016年6月13日，甲公司通过EMS再次向聂某邮寄了一份解除劳动合同通知函，告知聂某因其一个月内累计旷工3天，属于严重违反用人单位规章制度，甲公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及相关法律法规，决定于2016年6月13日与甲公司解除劳动合同。聂某亦收悉该通知函。

此外，2003年1月至2015年4月期间，甲公司为聂某缴纳社会保险费的参保单位；2015年5月2016年6月，聂某社会保险的参保单位为甲公司委托的常州乙公司。

聂某提起仲裁，要求甲公司支付经济补偿金55,593元。仲裁委作出裁决：1.聂某与甲公司的劳动合同于2016年6月7日解除；2.甲公司一次性向聂某支付经济补偿金49,901.54元。

甲公司向一审法院起诉请求：不支付聂某经济补偿金人民币(以下币种均为人民币)49,901.54元。

一审法院认为：

根据法律规定，如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应依法支付劳动者经济补偿。根据一审法院查明的事实，聂某2003年1月至2016年6月的社会保险费始终正常缴纳，不存在未缴纳等非正常状态。甲公司诉称其委托常州乙公司为聂某缴纳社会保险费，该诉称意见与聂某的社会保险费缴纳情况可对应，故甲公司不存在未依法为聂某缴纳社会保险费的合同义务。甲公司起诉要求不支付聂某经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。双方对仲裁裁决第一项均无异议，一审法院予以照准，双方的劳动关系于2016年6月7日解除。一审法院判决：甲公司不支付聂某经济补偿金49,901.54元。

聂某不服，提起上诉。

二审法院认为：

国家建立社会保险制度，实质是集国家、集体、个人之力，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下能从国家和社会获得物质帮助，依法参加社会保险是企业和劳动者的共同责任，为督促用人单位切实履行上述法定义务，劳动法律法规规定，如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应依法支付劳动者经济补偿。首先，本案中，聂某在职期间甲公司一直通过公司或委托第三方公司代扣代缴形式在聂某实际工作地为其连续缴纳社会保险，并不存在逃避缴费义务的情形，退而言之，即使甲公司在未与员工充分协商的情况下即委托第三方公司代缴社保确有不当之处，也不属于法定应当支付经济补偿金的情形。其次，社保缴费基数应当由相关职能部门依法核定。根据聂某所述，其对自己的缴费基数一直明知且从未向甲公司提出过异议，现虽对缴费基数与甲公司产生争议，但聂某未能提供证据证明甲公司存在恶意不足额缴纳社保的情况，聂某以此为由要求甲公司支付经济补偿金缺乏依据，本院不予支持，双方对缴费基数有争议，可以通过其他合法途径予以解除。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。

判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

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